A justificação dos direitos fundamentais não enumerados pelas cortes: uma tipologia

Abstract

O estudo analisa as modalidades de justificação dos direitos fundamentais não enumerados usadas pelos tribunais, propondo uma tipologia dos fundamentos que lastreiam a sua construção pela via judicial. O objetivo é categorizar e avaliar os tipos de justificação que pavimentam teoricamente as teses que os tribunais empregam para atribuir validade jurí­dica aos direitos não listados nos textos constitucionais. Apontamos três linhas básicas de discursos que buscam justificar o reconhecimento de direitos não textuais: i) a dos direitos implicitamente previstos pela Constituição; ii) a de que tais direitos seriam alcançáveis pelo recurso aos valores e ideias de justiça socialmente dominantes num dado momento histórico; e iii) a dos direitos formulados pela via do costume constitucional. A partir da análise da motivação de decisões judiciais em matéria constitucional, constatou-se que os modelos aqui apresentados operam como tipos ideais, na prática podendo ser utilizados de forma combinada, sendo passí­veis, ainda, de embasar construções argumentativas antagônicas ao reconhecimento de novos direitos.