PROPORCIONALIDADE E INCERTEZA

Resumo

O princí­pio da proporcionalidade tornou-se um cânone universal de constitucionalidade. Para seus crí­ticos, ele legitima a intervenção judicial nos domí­nios dos órgãos polí­ticos e das agências reguladoras. As discricionariedades polí­ticas, técnicas e administrativas seriam substituí­das pela discricionariedade judicial. No entanto, tanto a lei substantiva, quanto a lei epistêmica da proporcionalidade permitem que os tribunais sejam deferentes em situações de incerteza ou complexidade dos assuntos regulados. Em geral, essa é a orientação adotada pelos tribunais, embora a jurisprudência comparada não seja muito coerente a esse respeito. O princí­pio da proporcionalidade deve ser conjugado com argumentos substantivos que permitam aos juí­zes o exato enquadramento dos conflitos constitucionais e a modulação de sua intervenção. Não pode haver uma regra geral de deferência sempre que houver incerteza cientí­fica ou complexidade das questões envolvidas. Os tribunais devem procurar esgotar as possibilidades processuais de solução das incertezas e complexidades, por meio da exigência de fundamentação e do recurso a especialista. Em não havendo êxito em reduzir incertezas e complexidades, é que deve haver a deferência judicial. Esse comportamento exige que os órgãos deliberativos se preocupem em aperfeiçoar seus processos de decisão, tanto no sentido de análise factual, quanto de sua abertura à participação da comunidade cientí­fica e da sociedade em geral.