PROPORCIONALIDADE E INCERTEZA - Sampaio, José Adércio Leite (Juris Poiesis - Qualis A3, 2021)
O princípio da proporcionalidade tornou-se um cânone universal de constitucionalidade. Para seus críticos, ele legitima a intervenção judicial nos domínios dos órgãos políticos e das agências reguladoras. As discricionariedades políticas, técnicas e administrativas seriam substituídas pela discricionariedade judicial. No entanto, tanto a lei substantiva, quanto a lei epistêmica da proporcionalidade permitem que os tribunais sejam deferentes em situações de incerteza ou complexidade dos assuntos regulados. Em geral, essa é a orientação adotada pelos tribunais, embora a jurisprudência comparada não seja muito coerente a esse respeito. O princípio da proporcionalidade deve ser conjugado com argumentos substantivos que permitam aos juízes o exato enquadramento dos conflitos constitucionais e a modulação de sua intervenção. Não pode haver uma regra geral de deferência sempre que houver incerteza científica ou complexidade das questões envolvidas. Os tribunais devem procurar esgotar as possibilidades processuais de solução das incertezas e complexidades, por meio da exigência de fundamentação e do recurso a especialista. Em não havendo êxito em reduzir incertezas e complexidades, é que deve haver a deferência judicial. Esse comportamento exige que os órgãos deliberativos se preocupem em aperfeiçoar seus processos de decisão, tanto no sentido de análise factual, quanto de sua abertura à participação da comunidade científica e da sociedade em geral.